“幸福來(lái)的太突然”，這是最近很多互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)者的共同感受。自從中國總理李克強在政府工作報告中提出“互聯(lián)網(wǎng)+”后，不斷有后續的利好政策出臺，從審批、融資、稅收等角度鼓勵創(chuàng )業(yè)企業(yè)發(fā)展。
最新的政策是中國工信部于6月19日公布的《關(guān)于放開(kāi)在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）外資股比限制的通告》（工信部通[2015]196號，下稱(chēng)“196號文”）， 宣布在全國范圍內放開(kāi)在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）的外資股比限制，外資持股比例可至100%。
很多人對此的解讀是VIE結構的互聯(lián)網(wǎng)公司（比如近期接連宣布私有化的奇虎360和陌陌）回歸國內上市的障礙完全排除了，甚至有人干脆說(shuō)VIE不用拆了。筆者和業(yè)界同行交流后，得出了比較一致的看法：“196號文”對互聯(lián)網(wǎng)公司會(huì )有很積極的影響，但還需要后續政策的配合。從法律角度看，這個(gè)通告只是邁出了意料之中的一小步，但傳達了非常積極的信號。
2015年3月10日，中國國家發(fā)改委和商務(wù)部公布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂）》就已經(jīng)規定，“增值電信業(yè)務(wù)的外資比例不超過(guò)50%，但電子商務(wù)除外”。所以電子商務(wù)允許外資控股早有鋪墊，“196號文”在允許外資比例超過(guò)50%以外，又往前了一步，允許最高達到100%。
這里需要說(shuō)明一個(gè)概念，“電子商務(wù)”是一個(gè)實(shí)踐中有較多共識、在法律上卻比較混亂的概念。根據《電信業(yè)務(wù)分類(lèi)目錄（2003版）》，“經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)”被歸類(lèi)為“在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)”的一種。根據工信部2013年5月23日公布的《電信業(yè)務(wù)分類(lèi)目錄（2013版）》（征求意見(jiàn)稿），其中明確將電子商務(wù)劃入B2類(lèi)在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)中的交易處理業(yè)務(wù)。雖然“13年版目錄意見(jiàn)稿”尚未生效，但在界定經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)的范圍時(shí)仍具有重要的參考價(jià)值。
在實(shí)踐中，工信部門(mén)對“經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)”的界定還是基本停留在實(shí)物商品交易領(lǐng)域，而提供服務(wù)內容的行業(yè)，如打車(chē)類(lèi)軟件等，則很難會(huì )被歸類(lèi)為“經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)”，從而獲得相應的審批。而對于“實(shí)物商品交易”而言，我們需要區分兩種商業(yè)模式：第一種是自營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)，即在自己的網(wǎng)站上出售自營(yíng)商品，這類(lèi)電子商務(wù)通常視為傳統銷(xiāo)售行為的互聯(lián)網(wǎng)延伸，僅需辦理ICP備案即可；第二種是平臺類(lèi)電子商務(wù)，即有第三方商家入駐的電子商務(wù)平臺，企業(yè)為第三方交易提供服務(wù)，典型的如淘寶，它們則被認為應當申請“在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)”。
中外合資公司在中國申請ICP證（《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》）一直非常困難，據我們了解，多年獲批的一共只有幾十家，而且審核標準和要求并不透明。
據我了解，以及與業(yè)界溝通，自2015年1月13日工信部發(fā)布《關(guān)于在中國（上海）自由貿易試驗區放開(kāi)在線(xiàn)數據處理與交易處理業(yè)務(wù)（經(jīng)營(yíng)類(lèi)電子商務(wù)）外資股權比例限制的通告》，在自貿區率先放開(kāi)股比限制后，實(shí)踐中，自貿區審批中外合資公司ICP證時(shí)間較長(cháng)（通常在三個(gè)月以上）。自貿區已經(jīng)批準的仍是實(shí)物商品交易類(lèi)電商，而提供服務(wù)內容（包括互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)）的電商還是很難獲得審批。
雖然“196號文”傳遞了積極的信息，但外資（包括中外合資）申請ICP證的其他許可條件及審批程序，仍需按《外商投資電信企業(yè)管理規定》（國務(wù)院令第534號，下稱(chēng)“534號令”）相關(guān)規定執行。“534號令”第十條規定，“經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)的外商投資電信企業(yè)的外方主要投資者應當具有經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績(jì)和運營(yíng)經(jīng)驗。”實(shí)踐中，外方投資者往往難以滿(mǎn)足具備經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績(jì)和運營(yíng)經(jīng)驗的要求，因此，極有可能對外資（包括中外合資）申請ICP證構成實(shí)質(zhì)障礙。
外資企業(yè)能夠申請ICP證，和VIE結構的企業(yè)可以在境內資本市場(chǎng)直接上市，是不同的概念，前者是后者的必要但不充分條件。換句話(huà)說(shuō)，作為行業(yè)管理部門(mén)，電信管理部門(mén)允許外資企業(yè)申請ICP證，只是解決了其經(jīng)營(yíng)合法性的問(wèn)題，但其能否上市，還要看證監會(huì )的意見(jiàn)。目前來(lái)看，證監會(huì )在審核中，仍然會(huì )關(guān)注VIE結構的拆除和實(shí)際權益轉回境內，“196號文”本身并不會(huì )影響到這一點(diǎn)。
