垃圾短信滿(mǎn)天飛 誰(shuí)來(lái)阻止？
2011/02/28
新聞背景
2月16日，全國首例對群發(fā)短信提起公訴的案件在北京市西城法院審理。4名男子因使用短信群發(fā)器發(fā)出上千萬(wàn)條商業(yè)廣告短信，被指控非法經(jīng)營(yíng)罪。
案情并不復雜，據檢方指控：四川來(lái)京人員向長(cháng)全，自2009年5月至2010年3月被抓，用軟件生成北京地區的手機號段，通過(guò)短信群發(fā)器發(fā)送售樓廣告、家具廣告、彩鈴、手機游戲等各類(lèi)信息，平均每周發(fā)出30萬(wàn)條左右，經(jīng)營(yíng)額達34萬(wàn)余元。
代客群發(fā)短信 是商機還是陷阱
向長(cháng)全在法庭上供述稱(chēng)，其從四川來(lái)北京打工后，在馬甸郵幣市場(chǎng)承租了一個(gè)攤位賣(mài)手機卡和群發(fā)器等，經(jīng)常有客戶(hù)到他柜臺上問(wèn)是否能夠承接群發(fā)短信的業(yè)務(wù)，向長(cháng)全覺(jué)得這是個(gè)商機，于是開(kāi)始承接代客戶(hù)群發(fā)短信的業(yè)務(wù)。他說(shuō)，他幫客戶(hù)群發(fā)一條短信收費3分錢(qián)左右，他利用放置在其承租房里的十幾臺群發(fā)器和幾臺電腦，一天就能幫客戶(hù)發(fā)送上百萬(wàn)條短信。除去黃、賭、毒和賣(mài)發(fā)票的違法短信外，其余的短信內容他都承接發(fā)送。周彥峰等委托他發(fā)的絕大部分都是售樓短信。短信的內容和發(fā)送手機號段都是客戶(hù)提供。客戶(hù)在現場(chǎng)見(jiàn)證他發(fā)完短信后即給他現金或轉賬結算。
30歲的周彥峰先后注冊了兩家廣告公司，承接房地產(chǎn)公司的夾頁(yè)和直投廣告業(yè)務(wù)。為了滿(mǎn)足開(kāi)發(fā)商的需求，周彥峰通過(guò)向手機用戶(hù)群發(fā)售樓短信幫開(kāi)發(fā)商做廣告賺錢(qián)，后來(lái)因為他自己的群發(fā)器壞掉了，便委托向長(cháng)全代發(fā)售樓短信。周彥峰稱(chēng)公司的業(yè)務(wù)忙不過(guò)來(lái)，于是找來(lái)表弟邵浩然幫忙。周彥峰和邵浩然的非法經(jīng)營(yíng)數額為20余萬(wàn)元。檢方出示的委托合同顯示北京的幾家知名房地產(chǎn)公司，都曾委托周彥峰群發(fā)過(guò)售樓短信。
徐旭是一家企業(yè)的業(yè)務(wù)代表，他所在的公司承接了搜狐等公司的游戲推廣業(yè)務(wù)，他也委托向長(cháng)全群發(fā)過(guò)三四百萬(wàn)條商業(yè)短信。徐旭稱(chēng)，他曾為搜狐發(fā)送過(guò)100多萬(wàn)條推廣短信。還幫助深圳一家公司群發(fā)過(guò)三四百萬(wàn)條商業(yè)短信，經(jīng)營(yíng)數額達30余萬(wàn)元。
檢察官認為，4名被告在沒(méi)有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信業(yè)務(wù)，且數額較大，其行為已觸犯刑法，應以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責任。
是犯罪還是商業(yè)行為
4名被告對起訴書(shū)指控他們犯有非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪事實(shí)和罪名都不持異議。同時(shí)4人都稱(chēng)，他們在當初群發(fā)垃圾小廣告短信時(shí)，都不知道這是一種犯罪行為，而認為是一種商業(yè)行為。
4名被告的辯護律師為被告做了無(wú)罪辯護。向長(cháng)全的辯護律師認為，向長(cháng)全沒(méi)有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可，代理群發(fā)短信是一種行政違法行為，符合行政處罰的情形。目前出臺的非法經(jīng)營(yíng)罪相關(guān)條款和司法解釋列舉了很多構成非法經(jīng)營(yíng)罪的行為，但卻沒(méi)有將群發(fā)短信行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪中。而且《電信條例》、《廣告法》等其他法律法規也都沒(méi)有提到要追究群發(fā)短信的刑事責任。因此，不應追究此案被告的刑事責任。
法律圓桌
主持人：長(cháng)期以來(lái)，哪一個(gè)手機用戶(hù)不曾被垃圾短信騷擾？工業(yè)和信息化部《2010年上半年手機短信息狀況調查報告》數據顯示，只有0.7%的用戶(hù)表示沒(méi)有收到過(guò)垃圾短信，用戶(hù)每周平均收到的垃圾短信數量為12條，用戶(hù)平均每月在垃圾短信攔截產(chǎn)品的預算費用為2.17元。近年來(lái)，呼吁懲治垃圾短信的報道屢屢見(jiàn)諸各類(lèi)媒體，手機持有者對垃圾短信的反感、苦惱甚至憤怒之聲不絕于耳。一面是短信廣告業(yè)蓬勃發(fā)展，一面是信息接收人的合法權益被侵害。治理垃圾短信的困境究竟在哪里？如何突破困境，維護信息接收人的合法權益？
這起全國首例因群發(fā)短信涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的案件標志著(zhù)發(fā)垃圾短信滋擾市民生活的行為有望首次被定罪。但仔細思量，4名被告被起訴的罪名是“非法經(jīng)營(yíng)”，而非垃圾短信。群發(fā)行為的制止，純屬查獲非法經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的意外之喜假使他們獲得相關(guān)業(yè)務(wù)資質(zhì)，群發(fā)短信屬于“合法經(jīng)營(yíng)”，誰(shuí)能阻止得了垃圾短信如“子彈飛”？
在手機日益成為個(gè)人信息終端的今天，群發(fā)垃圾短信無(wú)疑侵犯了私人空間。據此，法律該如何保護公民的合法權益呢？
垃圾短信法律維權的困境和尷尬
國鵬律師事務(wù)所律師、天津政法干部管理學(xué)院副院長(cháng) 王澤慶：
從民事責任角度看，群發(fā)垃圾短信行為無(wú)疑侵害了公民的生活安寧，也給個(gè)人信息安全造成威脅。被垃圾短信騷擾的公民雖然可以通過(guò)通信運營(yíng)商開(kāi)通的垃圾短信舉報平臺進(jìn)行舉報，當舉報事實(shí)被認定，運營(yíng)商會(huì )進(jìn)行刪除、屏蔽等處理，從而達到停止侵害、防止損害擴大的效果，但對于已經(jīng)造成的相應損害的賠償卻很困難，遭遇了維權尷尬。
首先，公民如起訴追究短信發(fā)送商或是其委托人的侵權責任，必然需要知悉明確的侵權主體，并就損害事實(shí)的存在、侵權主體與造成損害后果的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，這些均需要運營(yíng)商的支持。而事實(shí)是，短信發(fā)送商向通信運營(yíng)商支付的群發(fā)服務(wù)費是通信運營(yíng)商營(yíng)業(yè)收入來(lái)源之一，通信運營(yíng)商本身便是短信群發(fā)的獲利者，嚴格意義上講，通信運營(yíng)商也應對因其審核監管不到位導致垃圾短信擾民行為的損害承擔相應民事責任。而要求運營(yíng)商提供危及自身利益的相關(guān)證據，顯然很困難。其次，由于缺乏相應規定，垃圾短信侵權賠付標準的確定也成為維權的一個(gè)障礙。最后，被侵權的單個(gè)個(gè)體通過(guò)仲裁或訴訟等途徑維權無(wú)疑要耗費大量的時(shí)間、精力、金錢(qián)成本。
群發(fā)垃圾短信行為 涉及行政及刑事責任
天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師 崔文俊：
目前，我國關(guān)于發(fā)送垃圾短信的行政責任與刑事責任的規定，散見(jiàn)于《電信條例》、《廣告法》、《治安管理處罰法》、《國家安全法》、《刑法》等法律、行政法規以及國務(wù)院工商、電信主管機關(guān)制定的規章中。
根據《電信條例》的有關(guān)規定，任何組織或者個(gè)人利用電信網(wǎng)絡(luò )發(fā)布、傳播含有法律、行政法規禁止的內容的信息即違法不良類(lèi)信息，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)以及電信管理機關(guān)依法予以行政處罰。
根據《廣告法》的有關(guān)規定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違法從事廣告活動(dòng)，依照《刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由工商行政管理機關(guān)依法責令停止發(fā)布，并處以罰款、沒(méi)收廣告費用、停止廣告業(yè)務(wù)等行政處罰。
《治安管理處罰法》第42條第5項規定，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。根據這一規定，發(fā)送其他垃圾短信三次以上，干擾他人正常生活的，公安機關(guān)可以依法予以行政處罰。
本案犯罪嫌疑人被追究刑事責任乃因其沒(méi)有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證而接受他人委托群發(fā)短信，涉嫌構成非法經(jīng)營(yíng)罪。然而現實(shí)生活中不乏存在已經(jīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的公司以經(jīng)營(yíng)群發(fā)短信的業(yè)務(wù)牟利，但由于我國現行《刑法》并未針對群發(fā)垃圾短信行為規定相應罪名，也即，擁有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的公司便不會(huì )因制造并群發(fā)垃圾短信而被追究刑事責任，但根據《治安管理處罰法》之相應規定，該行為可能構成行政違法而受到行政處罰。
完善立法是治理垃圾短信的根本
國鵬律師事務(wù)所律師 魏學(xué)春：
加強立法，此謂治理垃圾短信的根本。各級立法機關(guān)必須盡快加強相應法律法規的修訂和完善，從民法、行政法和刑法等各個(gè)方面加強立法，筑起一面立體“防火墻”。
在民事法律領(lǐng)域，明確規定公民個(gè)人或者電信監管部門(mén)（代表受騷擾的用戶(hù)）等可以作為民事訴訟主體起訴短信發(fā)布者和受益者，提高相關(guān)責任主體的違法成本，減弱其內在經(jīng)濟驅動(dòng)力。在行政法上，改變過(guò)去多家均能管，但管理不到位、職責不清晰的局面，亟待精簡(jiǎn)執法主體，明確主管部門(mén)和職責，加強對通信運營(yíng)商的主動(dòng)監管力度和對垃圾短信發(fā)布者及受益者的打擊力度。加快制定出臺相關(guān)通信短信息服務(wù)的管理規定，對通信運營(yíng)商、電信增值業(yè)務(wù)服務(wù)商及其委托人的義務(wù)和責任明確規定，使國家公權力盡快介入通信管理中，改變以往過(guò)分信賴(lài)通信運營(yíng)商及行業(yè)自律的做法。在刑事法律領(lǐng)域，對于一些虛假信息和涉黃、涉毒等違法內容的，全國人大常委會(huì )可以進(jìn)行立法解釋或者由最高人民法院進(jìn)行司法解釋?zhuān)鞔_適用刑法中的相應犯罪條款（如詐騙、傳播淫穢物品等類(lèi)犯罪），以加強刑罰上的威懾力度。
他山之石，可以“借鑒”
國鵬律師事務(wù)所張皆娜律師：
要規制垃圾短信群發(fā)行為，我們或可借鑒其他國家成熟經(jīng)驗：
加大技術(shù)研發(fā)投入，通過(guò)技術(shù)創(chuàng )新實(shí)現對短信有效監控。韓國采取機號一體手機號碼入網(wǎng)登記制，手機短信發(fā)送后，不僅會(huì )立刻在系統的存儲單元中留下發(fā)送方的手機號碼，還能根據號碼查到發(fā)送方的名字、地址等信息，如此一來(lái)便于行政執法主體監管和受侵害者維權。
日本通信運營(yíng)商很重視對短信息的審核、監控、限制。其最大的移動(dòng)通信運營(yíng)商多科莫公司斥資270億日元，建設了非法短信監控系統，可自動(dòng)屏蔽一天內發(fā)送量超過(guò)200次的短信。
施行廣告短信手機用戶(hù)許可制度，違規者將被追究相應法律責任。德國2003年通過(guò)的《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》中規定，向用戶(hù)推銷(xiāo)商品和服務(wù)的手機短信均要征得用戶(hù)的書(shū)面同意，從21時(shí)至次日8時(shí)發(fā)送的廣告需要再次征得用戶(hù)同意。
英國政府在2003年立法規定兜售產(chǎn)品的垃圾信息為犯罪行為。商業(yè)公司使用手機號碼、郵件地址等個(gè)人信息必須事先得到允許。一旦違規，散播者在地方法庭最高可能被罰款5000英鎊。
在美國，向手機用戶(hù)發(fā)布消息必須得到用戶(hù)明確的許可，違反者將會(huì )受到處罰，罰款金額最高可達600萬(wàn)美元和1年的監禁。
天津網(wǎng)-天津日報
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