張平：知識產(chǎn)權保護需要反壟斷機制
張平
2005/01/24
張平：謝謝今天的邀請。我一直在知識產(chǎn)權領(lǐng)域從事教學(xué)工作，也比較關(guān)注產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權問(wèn)題。昨天晚上第一次接觸本案材料。類(lèi)似這樣的案件已經(jīng)有多起了。訴訟本身在中國很正常，這是中國企業(yè)參與國際貿易一定要遭遇到的事情。以下是我的一些初步的想法：
首先，就本案來(lái)講，對方起訴的是著(zhù)作權侵權。INTEL認為在東進(jìn)開(kāi)發(fā)的軟件當中利用了其SR5.1,1"頭文件"的開(kāi)發(fā)環(huán)境，由此就得出來(lái)復制、發(fā)行并在網(wǎng)絡(luò )上進(jìn)行傳播從而構成著(zhù)作權侵權。從著(zhù)作權法看，利用了開(kāi)發(fā)環(huán)境不一定當然得出復制了他人的軟件，利用這個(gè)軟件開(kāi)發(fā)出的兼容產(chǎn)品，并不是復制了這個(gè)軟件。"頭文件"不論大小，也不論是否構成獨立作品，總是有一定的表達方式的。如果東進(jìn)的軟件里面沒(méi)有使用這些表達方式或者是語(yǔ)句照抄，就不存在第一項指控。
第二，關(guān)于東進(jìn)公司教唆和幫助NADK用戶(hù)使用未經(jīng)許可的SR5.1.1從而構成侵權，這實(shí)際上涉及的是著(zhù)作權間接侵權的問(wèn)題。告訴用戶(hù)如何利用別人的"頭文件"，是否構成幫助侵權要看具體的情況。著(zhù)作權法中講到著(zhù)作權侵權都是直接侵權行為，包括復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò )傳播等等都是指直接的侵權行為。如果沒(méi)有直接的行為是不會(huì )構成著(zhù)作權法意義上的侵權。對于間接侵權，在中國著(zhù)作權法里面有沒(méi)有明確的規定。在專(zhuān)利侵權的司法實(shí)踐中有判例。目前來(lái)看著(zhù)作權法層面的間接侵權構成還是值得討論的。在美國有間接侵權一說(shuō)。比如利用別人的機器設備從事復制活動(dòng)，利用別人的軟件復制別人的作品。提供機器和軟件的人可能構成間接侵權，但是也不當然都是侵權，還要看其他的構成要件，還有一個(gè)使用目的的唯一性和侵權惡意等。從本案來(lái)講，并不是說(shuō)東進(jìn)公司對用戶(hù)有提示的行為就一定構成侵權，也要考慮主觀(guān)的目的和后果，以及有沒(méi)有其他使用結果的可能。盡管INTLE提出了間接侵權，其成立的可能性很小，要有充分的證據。
第三，關(guān)于產(chǎn)品兼容的問(wèn)題。現在高科技產(chǎn)品，特別是在互聯(lián)網(wǎng)上的產(chǎn)品肯定是要兼容。互聯(lián)網(wǎng)就是一個(gè)統一的技術(shù)平臺。在互聯(lián)網(wǎng)上從事的活動(dòng)必須有統一的協(xié)議，否則就無(wú)法連通。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)的通信技術(shù)必須有相對一致的標準，從互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展來(lái)看，先驅的技術(shù)由于"先入為主"都已經(jīng)變?yōu)榛镜墓眉夹g(shù)，也是一種事實(shí)標準。本案中涉及的是互聯(lián)網(wǎng)通訊產(chǎn)品，要考慮到用戶(hù)交流的便利和基準，從兼容這個(gè)角度來(lái)看，東進(jìn)公司的做法考慮到用戶(hù)的利益，符合公平競爭原則。從國際規則來(lái)看，包括發(fā)達國家的法律與實(shí)踐，對于接口技術(shù)的也都限制專(zhuān)利權和軟件著(zhù)作權的行使。權利人在行使權利的時(shí)候不得妨礙其他企業(yè)正常的進(jìn)入市場(chǎng)，特別是在接口技術(shù)，當無(wú)法避免使用到他人的技術(shù)時(shí)，權利人不得濫用其權利。況且在本案中，東進(jìn)公司并沒(méi)有直接利用INTEL公司的"頭文件"，所以要指引用戶(hù)自己使用，是因為使用C語(yǔ)言編輯這類(lèi)軟件所必須的。近年來(lái)IT領(lǐng)域經(jīng)常會(huì )發(fā)生一些接口技術(shù)、兼容技術(shù)有侵權的指控，這時(shí)可以通過(guò)反壟斷法、反不正當競爭法等解決這些問(wèn)題。如果是屬于惡意復制別人的軟件、抄襲和盜版等需要絕對禁止，但是如果是為了產(chǎn)品兼容，發(fā)生了與他人軟件相關(guān)聯(lián)的用語(yǔ)，這種兼容性的技術(shù)處理是合理的、正當的。
第四，關(guān)于本案的訴訟目的。知識產(chǎn)權的訴訟目的有兩種，一個(gè)是真正的維權，就是權利真正被侵犯了，利用法律來(lái)保護，這是訴訟最正常的情況。另外一個(gè)是利用訴訟打擊競爭對手，這里面就包含很多的策略問(wèn)題，并不一定是出于維權，甚至可能是撲風(fēng)捉影、虛張聲勢，思科訴華為的案件就是這樣，覺(jué)得你和我的產(chǎn)品一樣，必然是利用我的東西。這類(lèi)訴訟在訴訟時(shí)機的選擇上也有技巧，并不是發(fā)現侵權就開(kāi)始維權，而是構成競爭威脅的時(shí)候或者是有利可圖的時(shí)候才開(kāi)始起訴。本案也不妨會(huì )有這樣的目的。再有，權利的虛虛實(shí)實(shí)可能合在一起，里面可能有真正的權利，也可能沒(méi)有知識產(chǎn)權，比如說(shuō)DVD案件，列出的侵權清單有上百個(gè)專(zhuān)利，但是否我們的產(chǎn)品中都使用了這些專(zhuān)利？其中有那些屬于非必要專(zhuān)利？那些屬于垃圾專(zhuān)利？是否都要支付統一的專(zhuān)利使用費？權利人不會(huì )區分而是一攬子許可或者訴訟。所以，本案也需要一層一層的剝離，分析所謂的"頭文件"，究竟是否存在復制，如果復制了，量有多大，上什么性質(zhì)的復制，如果僅是一些名詞、定義，就屬于利用公共領(lǐng)域的知識。本案訴訟要從戰略上藐視它，從戰術(shù)上重視它。
第五，關(guān)于中國高科技企業(yè)在國際化中所遭遇知識產(chǎn)權的問(wèn)題。中國高科技企業(yè)進(jìn)入國際化多數還是在中國市場(chǎng)。在與外企的競爭中，地位相差懸殊。我們的創(chuàng )新基礎不好，擁有的知識產(chǎn)權不多，面對外企強大的知識產(chǎn)權的壁壘要避免它，第一要提高自己的創(chuàng )新能力，擁有更多的知識產(chǎn)權，另外也需要有一個(gè)法律的保證。在知識產(chǎn)權立法方面，前一些年更多是集中在加強知識產(chǎn)權保護方面，中國要入世，必須要接受WTO的保護水平。所以知識產(chǎn)權的立法都是從保護的方面考慮，而在防止權利濫用或者是權利限制、反知識產(chǎn)權壟斷方面還沒(méi)有相應的立法。希望通過(guò)已經(jīng)發(fā)生的案例包括本案呼吁相關(guān)部門(mén)盡早快制定一些針對知識產(chǎn)權國際貿易或者是知識產(chǎn)權許可的反壟斷的法律法規。不要期待反壟斷法里面把知識產(chǎn)權的壟斷問(wèn)題解決，因為反壟斷法立法的需求點(diǎn)不在知識產(chǎn)權這一塊，知識產(chǎn)權問(wèn)題在反壟斷法中只占很小一部分，必須要有專(zhuān)門(mén)的法。
最后，關(guān)于知識產(chǎn)權保護的目的。知識產(chǎn)權立法的目的以及保護的目的，一定是促進(jìn)本國的經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。這是任何一個(gè)國家都堅守的原則。美國總是強調保護知識產(chǎn)權，實(shí)際上保護的都是美國的產(chǎn)業(yè)利益。中國的知識產(chǎn)權立法的目的和保護效果也一定要讓中國的企業(yè)發(fā)展壯大起來(lái)。現在在中國的市場(chǎng)上，和發(fā)達國家跨國公司相比，我們在知識產(chǎn)權方面力量相差非常懸殊的時(shí)候，如果在知識產(chǎn)權保護上沒(méi)有一個(gè)反壟斷，反技術(shù)性貿易壁壘的機制，我們可能面臨的是滅頂之災，還沒(méi)等我們利用知識產(chǎn)權制度發(fā)展起來(lái)的時(shí)候就被吃掉了。在中國這個(gè)國際貿易的大舞臺上，知識產(chǎn)權保護一定是雙贏(yíng)的結果，我們加入世貿組織，我們吸引外資，但一定是尋求共同發(fā)展，而不是讓中國的企業(yè)在家門(mén)口就退出國際貿易的市場(chǎng)。最近幾年發(fā)生的涉外訴訟，都是針對中國最有希望、最興旺的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)。就像東進(jìn)這樣的公司并不是靠跟蹤和模仿發(fā)展的，而是依靠自己的創(chuàng )新，當這些中國公司威脅到外企在中國的利益時(shí)，就會(huì )發(fā)生訴訟，而且依靠他們的強大的資金實(shí)力策劃出來(lái)的訴訟都是要將中國的企業(yè)徹底打垮。這實(shí)際上是無(wú)理的，也是不可能的，中國的企業(yè)不可能在中國退出競爭市場(chǎng)，在中國的知識產(chǎn)權保護的結果也應當是共同贏(yíng)利與發(fā)展。
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